תמחור מופרז – האומנם? ניוזלטר ללקוחות – עו"ד יניב קליינבלט

בחודש דצמבר 2021 שופטת ביהמ"ש המחוזי בירושלים, תמר בזק-רפפורט, המכהנת גם כראש בית הדין לתחרות, דחתה שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית שהוגשו נגד תנובה ("עניין תנובה") ופסקה כי תנובה לא גבתה מחיר מופרז ובלתי הוגן עבור מוצרי שמנת 38%, שמנת 32% וגבינה לבנה 5%.

בהקשר זה חשוב לציין, כי בימים אלה תלויה ועומדת בקשת רשות ערעור בדבר אישור בקשה לאישור תובענה כייצוגית, אשר הוגשה גם היא בעילה של גביית מחיר מופרז, כנגד קוקה קולה. במסגרת בקשת רשות הערעור הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה וטרם ניתנה הכרעה.

הדין הישראלי

על פי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח – 1988 ("החוק" או "חוק התחרות הכלכלית") יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק, בין היתר, על ידי קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין.

הווה אומר, מקום בו בעל מונופולין קובע מחיר "בלתי הוגן" לנכס שבמונופולין, חזקה עליו ש"ניצל לרעה את מעמדו" באופן פסול. כדי להוכיח שהמחיר הנגבה עבור מוצר מסוים מהווה ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי יש להוכיח כי: (1) הגורם שאת מחירי מוצריו בוחנים הוא בעל מונופולין במכירת אותם מוצרים; (2) אותו גורם קובע רמת מחירי קניה בלתי הוגנת למוצר שבמונופולין.

נקודת המוצא בעניין תנובה הייתה כי הדין הישראלי מכיר בעילת תביעה האוסרת על גביית מחיר גבוה ובלתי הוגן ועילה זו אינה מוגבלת אך למחיר נמוך ובלתי הוגן ("מחיר טורפני").

תסמין ולא מכשול מבני

חוק התחרות הכלכלית הישראלי אינו אוסר על פעילותם של בעלי מונופולין בישראל ואינו אוסר על צבירת כוח שוק, אלא הוא אוסר על ניצול לרעה של כוח זה.

החתירה להתעצמות כל פירמה ולהגדלת רווחיה היא הכוח המניע גופים כלכליים והיא מנגנון השוק החופשי עליו דיני התחרות חפצים להגן. על כן, בעניין תנובה נקבע כי ראוי שההגנה משימוש לרעה בכוח מונופוליסטי תיעשה באופן זהיר ומוקפד, ללא התערבות מיותרת ומזיקה במנגנוני השוק החופשי.

לגישת בית המשפט, עיקר הטיפול בתסמין – במחיר הגבוה כשלעצמו – מוסדר בדיני הפיקוח על המחירים. גביית מחיר לא הוגן היא תוצר של המכשול המבני, כוח השוק, אשר בו מבקש חוק התחרות הכלכלית לטפל. לאורם של דברים אלה, בית המשפט המחוזי מצא לנכון לנקוט משנה זהירות בדיון בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות שעניינן תקיפה אזרחית של אותו "תסמין" דרך הוראות חוק התחרות שעניינן המרכזי הוא טיפול ב"מבנה השוק".

"לא כל מחיר הגבוה ממחיר אחר הוא מחיר לא הוגן"

בפסק דינה, כבוד הש' בזק-רפפורט קבעה, כי פער ממחיר שנטען שיש לזהותו כ"מחיר שוק" אין בו די כשלעצמו כדי להקים עילה של תמחור מופרז על ידי בעל מונופולין. נדרש פער ניכר "הדוקר את העין" כלשונו הציורית של בית המשפט.

בפסיקתו, בית המשפט מחיל למעשה מבחן דו-שלבי במסגרתו יש לבחון תחילה האם המחיר מגלם פער גבוה ביחס לעלות (פער "הדוקר את העין"), ובשלב השני להידרש לשאלת הוגנותו כשלעצמו או בהשוואה למוצרים מתחרים.

ויודגש, פערים כלכליים ניכרים אל מול המחיר המשוער כמחיר שוק הם תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקביעה כי מוצר שבמונופולין נמכר ברמת מחיר בלתי הוגנת.

במסגרת שאלת ההוגנות (השלב השני) ייבחנו בין השאר, הערך הכלכלי של המוצר, עוצמת כוח השוק, חסמי כניסה, רווחיות המוצרים שבמחלוקת, השוואת מחיר למדינות אחרות וכיוב'. שילוב שני מבחנים אלה מגביה עד מאוד את המשוכה העומדת בפני תובעים ייצוגיים ב"עילת" התמחור המופרז.

בעניין תנובה נפסק ראשית כי לא הוכח שתנובה הייתה בעלת מונופולין בכל המוצרים נשוא בקשת האישור וכי אף אם היה מוכח כי היא בעלת מונופולין כאמור, הרי ש"לא הוצגו פערים או נתוני השוואה מספקים, "דוקרים את העין", ולא הוצגה תשתית ולו לכאורית לחוסר הוגנות". בהקשר זה צוין, כי נתוני הרווחיות התפעולית שהציגה תנובה אין בהם לבדם כדי להוכיח כי תנובה גבתה עבור המוצרים נשוא הבקשה מחיר שגובהו מצוי ברמה בלתי הוגנת.

לא זו אף זו, כב' הש' בזק-רפפורט, ראתה לנכון לציין כי יש לשקול את דחייתן של בקשות האישור כתובענות ייצוגיות, גם מהטעם שתובענה ייצוגית, כמו גם הליכים אזרחיים אחרים (במובחן לשם הדוגמא מפיקוח על מחירים), אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, שכן מדובר במסלול לבירור פרטני של מחירי מוצרים בהליך משפטי אזרחי, אשר ספק אם מהווה את המסגרת המתאימה.

הליכי אכיפה – סנוניות ראשונות

ובמגמה הפוכה לאמור בעניין תנובה, בחודש נובמבר 2021 הממונה על התחרות נקטה לראשונה בישראל בהליכי אכיפה כנגד בעל מונופולין שניצל מעמדו לרעה בכך שקבע מחיר גבוה ובלתי הוגן.

בהודעתה, הרשות ציינה כי היא שוקלת להטיל עיצומים כספיים בגובה 8 מיליון ש"ח עלMBI  וכן עיצומים כספיים משמעותיים על נושאי משרה בה, בכפוף לשימוע, וזאת לאחר ש-MBI קבעה, לגישת הרשות, מחיר גבוה ובלתי הוגן עבור תרופת "לידיאנט" – תרופה מצילת חיים למחלה חשוכת מרפא.

על פי האמור בהודעת הרשות, MBI היא בעלת מונופולין בישראל באספקת תרופה למחלת ה-CTX מחלה גנטית חשוכת מרפא. החל משנת 2017, מחיר התרופה האמיר מסכום של כ-8,000 ש"ח לחפיסה לסכום של 50,000 ₪ לחפיסה אחת, וגם לאחר כניסת התרופה לסל התרופות נותר מחיר התרופה גבוה והועמד על סך של 32,000 ₪.  מדובר במחיר גבוה במאות אחוזים לעומת המחיר הקודם (8,000 ש"ח).

בימים אלה מתקיים הליך השימוע ל- MBI ונושאי המשרה בה ולאחר הליך זה תינתן החלטתה המנומקת של הרשות, אשר יש להניח, שנוכח תקדימיותה, תובא גם לפתחו של בית הדין לתחרות.

אם כן, נראה כי נושא התמחור המופרז אשר עלה לכותרות בשנים האחרונות, בעיקר על ידי הצרכנים ובאמצעות בקשות לאישור תובענות כייצוגיות, עלה גם לסדר היום של רשות התחרות. האם הרשות תטיל עיצומים כספיים על MBI ומנהליה? האם המבחן הדו-שלבי בעניין תנובה מספק יציבות לבעלי המנופולין בבואם לקבוע מחיר? ומה יעלה בגורלה של בקשת האישור בעניין קוקה קולה? חזון למועד.